Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales онлайн

70 страница из 201

A la ausencia de causa de la obligación asumida por el fiduciante como motivo de nulidad de la fiducia cum creditore en el ámbito del ordenamiento civil estatal (con excepción, claro está, del régimen ad hoc establecido para las garantías financieras en el RDL 5/2005, de 11 de marzo)ssss1, ha de añadirse otro más, consistente en la conculcación de la prohibición de pacto comisorio contenida en los artículos 1859 y 1884 CC.

Ciertamente, en los casos de incumplimiento por parte del fiduciante, la mayor parte de la doctrina y un buen número de resoluciones del Tribunal Supremo convienen en sostener que, a la luz de tales preceptos, el acreedor-fiduciario no podrá apropiarse definitivamente del objeto dado en fiduciassss1. Ambas normas aluden a negocios de garantía típicos (hipoteca y anticresis, respectivamente), mas sus prescripciones –se dice– deben hacerse extensivas a los atípicos. Y ello porque la ratio de la regla prohibitiva exige su aplicación analógica a todo supuesto donde se presente una facultad de apropiación del acreedor de un bien del deudor causalizada al impago de un débito simultáneo o anterior al contrato donde se pactó la facultad de apropiaciónssss1. Así pues, comoquiera que al acreedor-fiduciario no le es dado hacer suyo el derecho entregado –ni retenerlo indefinidamente a su voluntad–, los autores que defienden la validez del negocio disimulado estiman que, para cobrarse su crédito, habrá de actuar al modo de un acreedor pignoraticio o hipotecario; luego deberá proceder a la realización del valor del derecho “vendido” en garantía a través de los procedimientos legalmente predispuestos para las cauciones típicas. O sea: comoquiera que la razón de ser de la prohibición radica en evitar que el acreedor se apropie de un bien cuyo valor se tenga por superior al importe de la deuda, ora en perjuicio del propio obligado, ora en el de terceros acreedores, y tal riesgo queda conjurado siempre que se sigan los dichos cauces, ha de procederse a una suerte de “conversión” de la fiducia en semejante sentido.