Читать книгу Guía de Derecho Civil. Teoría y práctica (Tomo III). Teoría general del contrato y contratos en particular. онлайн

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2.1. LOS TRATOS PRELIMINARES2.1.1. Concepto y efectosLos tratos preliminares suponen la realización de actos preparatorios de un eventual contrato que, podrá llegar a celebrarse o no. Normalmente no existen en los contratos que se celebran de manera instantánea, ni en los contratos celebrados en masa y sometidos a condiciones generales.Aunque el Código Civil no se refiere a ellos de manera expresa sin embargo no puede desconocerse su importancia, pues pueden ayudar a realizar una correcta interpretación del contrato y, también, porque en determinados supuestos pueden generar una responsabilidad civil extracontractual en quien provoca una ruptura arbitraria.Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes de forma contraria a las reglas de la buena fe (art. 7 CC), para después provocar una ruptura injustificada de los mismos, esto podrá dar lugar a responsabilidad precontractual (art. 1.902 CC), que algunos autores asemejan a la culpa in contrahendo, respecto de la que presenta diferencias, pues ésta era una construcción utilizada para explicar genéricamente ciertos supuestos de ineficacia o nulidad contractual por circunstancias que eran conocidas para una de las partes al tiempo de contratar.Se debe considerar en todo caso contrario a la buena fe entablar o continuar las negociaciones sin intención de concluir contrato alguno.La parte que durante las negociaciones o al romperlas infrinja el deber de actuar con buena fe debe indemnizar a la otra, dejándola en la misma situación que tendría de no haber entrado en ellas. Si se produce una ruptura injustificada de los tratos, el contratante que desiste debe de resarcir el interés negativo esto es, la medida de la disminución patrimonial que sufre el dañado y que no se hubiera producido si los tratos preliminares no se hubieran iniciado. La acción para exigir esta responsabilidad prescribe al año (art. 1.968.2 CC)2.2. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO2.2.1. El concurso de la oferta y de la aceptaciónLos contratos se perfeccionan por el mero consentimiento o concurso de la oferta y de la aceptación, cualquiera que sea la forma en que se manifieste, salvo que por ley o por voluntad de las partes se exija para su validez que conste por escrito u otro requisito adicional.Para el Código civil el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, esto es, por un contrato en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre su celebración.En tal sentido, establece el art. 1.262 que «el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación...».El concurso de la oferta y la aceptación, constituyen los requisitos indispensables para la perfección del contrato. Para ello se requiere:– Que contengan todos los elementos necesarios para la existencia de este.– Que coincidan exactamente en sus términos.– Que conste la voluntad de quedar obligados los contratantes, tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la misma.Aunque es frecuente que oferta y aceptación consten en un solo documento, también es posible que las mismas se emitan en momentos y lugares distintos.No puede entenderse esta perfecta concordancia cuando tanto la oferta como la aceptación se hacen de un modo impreciso, reservado, condicionado e incompleto, o cuando lo que se formula es una contra-oferta.2.3. LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN2.3.1. La ofertaConceptoEn términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con intención de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfeccionado.La propuesta de contratar dirigida a una pluralidad de personas indeterminadas se considera como mera invitación a hacer ofertas, a no ser que el proponente exprese lo contrario.El ofrecimiento hecho al público por un profesional de bienes de las propias existencias o de un servicio a un precio anunciado públicamente, a través de un catálogo o mediante la exhibición o exposición de los géneros, debe considerarse como una oferta de suministrar a ese precio hasta el fin de las existencias.La revocación de la ofertaLa revocación de la oferta es una declaración de voluntad de dejarla sin efecto, de carácter recepticio. La revocación de una oferta dirigida al público requiere el mismo carácter público que la oferta efectuada.Ni el Código Civil, ni el Código de Comercio, contienen una disposición expresa sobre la revocabilidad o no de la oferta. La jurisprudencia ha sostenido que la oferta puede ser revocada mientras el contrato no se haya perfeccionado.En principio existe libertad de revocar la oferta antes de la perfección del contrato, porque hasta entonces, el oferente no queda vinculado. Debe recordarse que hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (art. 1.262.2 CC)Es aceptable que se renuncie al poder de revocar la oferta, pero se exige que dicha renuncia sea clara y concluyente. Resulta dudoso que sea posible la renuncia si se ha señalado un plazo para la aceptación o si el oferente ha asumido el compromiso de mantenerla durante cierto tiempo. La oferta irrevocable debe constar con un límite temporal explícito o tácito (vid. art. 8 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo).Aunque la oferta es un acto generalmente revocable, por disposición legal existen también numerosas ofertas de carácter irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado (por ejemplo, en el art. 6 de la Ley 50/80, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro se establece que la proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días)En el art. 14.1.a) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario se establece que el prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez díasCaducidadLa oferta caduca cuando pasa el tiempo establecido por el oferente para la aceptación sin que ésta se haya producido. Si no se hubiera establecido un plazo deberá entenderse vigente por todo el tiempo que la buena fe, o los usos establezcan (art. 1.258 CC). Sobre esta cuestión también puede verse el art. 27.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y del comercio electrónico en el que se dispone que, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica, las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.Muerte o incapacidad sobrevenida del oferente antes de la aceptaciónEntiende la doctrina que estos son casos en los que la oferta caduca, salvo que el oferente sea un empresario y la oferta corresponda al círculo de obligaciones de la empresa.La invitación a ofrecerLa invitación a ofrecer tiene lugar cuando la parte que toma la iniciativa en la negociación contractual no formula una verdadera oferta, sino que invita a otros a que la formulen para cerrar, en su caso, un eventual negocio2.3.2. La aceptaciónConceptoLa aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, esto es, que debe ser dirigida precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa, tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.RequisitosPara que la aceptación perfeccione el contrato debe reunir los siguientes requisitos:a) Ha de coincidir con la oferta en todos sus términos. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta (contraoferta), que habrá de ser aceptada por quien inicialmente asumía la posición de oferente.b) Ha de suponer una voluntad definitiva de contratar.c) Ha de ser una voluntad recepticia, esto es, dirigida al oferente.d) Puede llevarse a cabo de cualquier forma.e) Ha de hacerse en tiempo oportuno.El silencio o la falta de aceptaciónEl silencio o la falta de actuación no puede considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincule contractualmente (el que calla ni afirma ni niega), fuera de aquellos casos en que la ley, el uso o la voluntad de las partes le confiere ese valorAsí lo ha declarado el Tribunal Supremo en más de una ocasión en supuestos en los que, entre las partes, no existía relación o trato previo alguno de naturaleza contractual. Sin embargo, igualmente ha reiterado que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que impondrían al eventual aceptante la adopción de medidas de carácter positivo, y aquél se limita a dar la callada por respuesta, cabe considerar el silencio como declaración de voluntad.La revocación de la aceptaciónLa aceptación es revocable como la oferta antes de que llegue al conocimiento del oferente.También pierde eficacia la aceptación si, antes de que fuese perfeccionado el contrato fallece el aceptante, salvo que, al igual que en la oferta el aceptante sea un empresario y la aceptación corresponda al círculo de obligaciones de la empresa.2.4. FORMACIÓN DEL CONTRATO POR SUBASTA2.4.1. Formación del contrato por subastaLa subasta supone la adjudicación del contrato al mejor postor. En las subastas y concursos convocados para celebrar un contrato éste se debe entender perfeccionado cuando recaiga la aprobación o adjudicación del convocante, salvo que se establezca otra cosa en la convocatoria o así resulte de los usos.La Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista establece las siguientes reglas:Concepto, normativa aplicable, ámbito de aplicación (art. 56)ConceptoLa celebración de una pública subasta consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien o servicio a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto, que estará obligado a comprarlo. (Artículo 56.1)Normativa aplicablePara el ejercicio de esta modalidad de venta, se aplicará, además de lo dispuesto en esta ley, la normativa específica sobre defensa de los consumidores y usuarios prevista por el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.Ámbito de aplicaciónLa regulación de las ventas en pública subasta contenida en la presente Ley se aplicará a las efectuadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta actividad o al comercio al por menor.Las subastas de títulos, así como las subastas judiciales y administrativas, se regirán por su normativa específica.Contrato de subasta (art. 57)1. En el supuesto de que los bienes a subastar no pertenezcan a la empresa que desarrolla esta actividad, las relaciones con el propietario de los mismos se ajustarán a lo estipulado entre las partes de acuerdo con la normativa general sobre contratación.2. En defecto de pacto expreso, se entenderá que todos los gastos de la subasta, incluidos los de custodia y, en su caso, tasación, corresponden a la empresa de subastas, sin que el propietario deba entregar por este concepto remuneración adicional alguna, fuera del precio o gratificación establecido.También corresponderá a la referida empresa, salvo estipulación en contrario, la obligación de custodia y exposición de los bienes y, en su caso, los de inclusión en el catálogo.3. La empresa subastadora deberá comprobar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para la protección del tesoro artístico, histórico y bibliográfico de España.4. El encargo de subasta deberá documentarse por escrito en el que se identificarán las partes, el objeto y condiciones de la venta, así como la retribución de la empresa subastadoraOferta de venta en subasta. (art. 58).1. La oferta de venta en subasta deberá contener una descripción veraz de los objetos que salen a la misma, con identificación de si sus calidades son ciertas o, simplemente, supuestas o adveradas por determinado experto.2. En especial, cuando, en salas especializadas en objetos de arte o de valor, se oferte la venta en subasta de una imitación o de un artículo que, aunque aparentemente precioso, no lo sea en realidad, deberá hacerse constar, expresamente, esta circunstancia tanto en los anuncios como en las invitaciones en las pujas.Cuando se oferte la venta en subasta de un objeto acompañado del nombre o de las iniciales de un determinado autor o precisando que aparece firmado por el mismo, se considerará que se vende como original de dicho autor, a menos que consten con claridad las oportunas advertencias.3. Lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo será también de aplicación a las ventas de objetos preciosos o artísticos que se oferten al público en forma distinta a la subasta.Relaciones entre la empresa subastadora y los licitadores (art. 59)1. Unicamente podrá exigirse la constitución de fianza a los licitadores, cuando expresamente se haya consignado esta condición en los anuncios de la subasta.En ningún caso, el importe de las fianzas podrá ser superior al 5 por 100 del precio de salida de los bienes en cuya licitación se quiera participar.2. La fianza constituida por los licitadores a quienes no hubiese sido adjudicado el remate les deberá ser reintegrada dentro del plazo máximo de tres días a contar desde la finalización del acto.3. En el caso de que el rematante no satisficiere el precio en las condiciones en que se hizo la adjudicación, perderá la fianza constituida que, en defecto de pacto, corresponderá al titular del bien subastado, una vez deducido el premio o comisión atribuible a la empresa subastadora, sin perjuicio del derecho del vendedor a exigir el cumplimiento del contrato.Documentación. (art. 60)1. Adjudicado un bien se consignará inmediatamente por escrito procediéndose a la entrega del mismo una vez satisfecho el precio del remate o la parte del mismo determinada en los correspondientes anuncios.2. Las ventas en pública subasta deberán, necesariamente, formalizarse mediante documento público o privado que, en su caso, podrá ser otorgado por la empresa subastadora como mandataria del propietario del bien subastado.2.5. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO POR CONCURSO2.5.1. La formación del contrato por concursoEn los casos de formación del contrato por concurso, una de las partes establece unilateralmente un procedimiento de selección de la otra parte.Las reglas previstas normalmente quedan recogidas en unas bases y la participación en el procedimiento prevista suele implicar su aceptación.A través del concurso se trata de elegir a quien responda mejor a las condiciones en él establecidas, que puede tratar de conseguir diversas finalidades según los intereses de quien lo organiza.2.6. FORMACIÓN DEL CONTRATO POR VÍA ELECTRÓNICA2.6.1. Reglas especiales para la contratación electrónicaConceptoSegún el Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) el «Contrato celebrado por vía electrónica» o «contrato electrónico» es todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.Innecesario previo acuerdoPara que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos (art. 23.2 LSSICE).Requisitos formalesSiempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico (art. 23.3 LSSICE)4. No será de aplicación lo dispuesto en el presente Título a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones. Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23.4 LSSICE).Obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación (art. 27 LSSICE)Además del cumplimiento de los requisitos en materia de información que se establecen en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información que realice actividades de contratación electrónica tendrá la obligación de poner a disposición del destinatario, antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca sobre los siguientes extremos:a) Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.b) Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.c) Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, yd) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.La obligación de poner a disposición del destinatario la información referida en el párrafo anterior se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en dicho párrafo.Cuando el prestador diseñe específicamente sus servicios de contratación electrónica para ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato reducido, se entenderá cumplida la obligación establecida en este apartado cuando facilite de manera permanente, fácil, directa y exacta la dirección de Internet en que dicha información es puesta a disposición del destinatario.El prestador no tendrá la obligación de facilitar la información señalada en el apartado anterior cuando:a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, ob) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente.Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica, las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.Con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.Información posterior a la celebración del contrato (art. 28 LSSICE)1. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:a) El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, ob) La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando:a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, ob) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.Lugar de celebración del contrato (art. 29 LSSICE)Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.Prueba de los contratos celebrados por vía electrónica (art. 24 LSSICE)1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico.Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.2.7. Momento y lugar de la perfección del contrato2.7.1. Regla generalDeclara el art. 1.262 CC: «El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato».2.7.2. Momento y lugar de perfección del contrato entre ausentesCuando los contratantes llevan a cabo las negociaciones en la distancia pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento y lugar de perfección del contrato.MOMENTOPara dilucidar cuándo quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante, o, en otras palabras, cuando ha de entenderse celebrado el contrato, la doctrina ha ofrecido muy diversas teorías:– Teoría de la emisión. Debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad.– Teoría de la expedición o remisión. Bastaría con que el aceptante remitiese al oferente la declaración de voluntad para quedar vinculado contractualmente.– Teoría de la recepción. Esta teoría exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente, aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste.– Teoría del conocimiento efectivo.Hasta la Ley 34/2002, el Código Civil sólo se planteaba esta cuestión en relación con «la aceptación hecha por carta» y establecía que esa aceptación «no obligaba al que hizo la oferta hasta el momento en que llegó a su conocimiento». El Código adoptó la denominada teoría del conocimiento. Sin embargo, la doctrina pronto mostró que semejante norma era excesivamente rigurosa y suponía dejar el momento de perfección del contrato en manos del oferente, considerando preferible decantarse a favor de la teoría de la recepción.En la actualidad, dispone el art. 1.262.2 CC: «Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación».LUGARDe conformidad con el art. 1.262.2 CC: «Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó... el contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta».2.8. EL PRECONTRATO2.8.1. El precontrato. Concepto y caracteresCon la denominación precontrato se puede hacer referencia a dos figuras muy distintas. En ambas se trataría de un acuerdo por el que las partes se obligan a celebrar un futuro contrato. Pero la diferencia estribaría en la previa determinación de los elementos esenciales de ese contrato futuro y en el alcance de la obligación asumida por las partes.La promesa de contrato, de carácter bilateral, generaría obligaciones para ambas partes contratantes; por el contrario, si se estimara que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio precontrato frente a la otra (promisario), estaríamos frente a una promesa unilateral.La doctrina ha cuestionado la utilidad de la figura genérica del precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues realmente no parece muy clara la distinción entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, si todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el propio precontrato.Se ha señalado que del precontrato surgen obligaciones para las partes que se distinguen en sus efectos del contrato definitivo, ya que su contenido directo es la obligación de un facere, de prestar un consentimiento, mientras que los efectos verdaderos y propios sobre la situación jurídica respectiva de las partes derivarán del nuevo consentimiento del sucesivo contrato definitivo.El contrato preliminar o precontrato, según STS de 2 de febrero de 1960, consiste en vincular a las partes en el mismo intervinientes para la conclusión de un contrato futuro, que no se pudo o no se quiso celebrar al tiempo de suscribir el documento privado, y por ello tal contrato preliminar no se puede identificar con el que de celebración posterior ha de ser definitivo, ni engendra otra obligación que la de prestar a éste el consentimiento por quienes a ello se obligaron, una vez realizado lo pactado, incumplimiento que si se diera entonces, podría producir el efecto de un resarcimiento de perjuicios.En efecto, el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o pactum de contrahendo tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior (SSTS de 23 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9396], 16 de julio de 2003 [RJ 2003, 5144], entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes.En este sentido declara la STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005,7235)que «el llamado precontrato supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988 (RJ 1988, 3715), en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero (RJ 1994, 1198) y19 de julio de 1994 (RJ 1994, 6698) y 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8978). No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior...»Un ejemplo de precontrato, se encuentra en el art. 1.451 CC cuando dispone: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro”. La promesa de contrato es un contrato por el cual una de las partes, el promitente, otorga a la otra, el beneficiario, el derecho, durante cierto tiempo, de optar por la celebración de un contrato distinto, cuyos elementos esenciales han sido ya acordados2.9. LA PUBLICIDA COMERCIAL EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO2.9.1. Concepto, requisitos y efectos de la publicidadLa publicidad es el mecanismo fundamental por el cual las empresas difunden entre los posibles clientes informaciones acerca de sus productos y dan respuesta a las exigencias del sistema económico competitivo en el que se encuentran.El derecho español cuenta con un concepto legal de publicidad en art. 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de publicidad, según este precepto, se entenderá por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.Un mensaje publicitario, se caracteriza por la presencia de una doble vertiente. Por una parte, es información; y por otra, persigue una finalidad básicamente persuasiva, encaminada a que los destinatarios puedan tener en cuenta esa información al actuar en el mercado.Esta finalidad persuasiva propia del llamado modo publicitario, menoscaba normalmente la objetividad que es característica de la información.No obstante, aunque la publicidad puede ser lícitamente parcial, incitadora, persuasiva, e incluso, manipuladora, en todo caso debe ser veraz.La publicidad constituye un vehículo de información precontractual al que se impone un deber de veracidad como consecuencia de los diversos intereses que confluyen en la actividad publicitaria, de un lado, se encuentra el interés básico de los anunciantes en promocionar sus productos y servicios, y de otro, el interés de los consumidores, protegidos por el art. 51 de la CE, precepto que opera en forma de límite del modelo de economía de mercado y de la libertad de empresa que establece básicamente el art. 38 de la Constitución. Por último, no pueden olvidarse los intereses de los competidores para no verse privados de clientes como consecuencia de una publicidad ilícita, por lo cual la publicidad, al tratar de influir sobre el comportamiento de los destinatarios, también se encuentra sometida a la normativa sobre competencia desleal.La publicidad debe acomodarse a los principios de lealtad, veracidad y autenticidad (STS 16 febrero de 1993).Las declaraciones publicitarias pueden vincular a su autor aunque no sean ofertas en sentido estricto, por ello la vulneración de las normas que disciplinan la publicidad posibilitan el ejercicio de las acciones frente a la publicidad ilícita en los términos previstos en el art. 6 de la LGP cuando declara: “1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.Si el contenido de la publicidad incumple los requisitos legalmente exigidos en esta o cualquier otra norma específica o sectorial, a la acción de cesación prevista en esta Ley podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que correspondiera2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª de la Ley de Competencia Desleal:a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.d) El Ministerio Fiscal.Como se ha indicado, es la Ley 3/ 1991, de 10 de enero de Competencia Desleal, donde expresamente se regulan estas acciones frente a la publicidad ilícita al disponer:Acciones.1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:1.ª Acción declarativa de deslealtad.2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora. (art. 32)Legitimación activa.1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ªFrente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª, cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo.La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados conforme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada.2. Las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, podrán ejercitarse además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios:a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.c) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas».4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios. (art. 33)Legitimación pasiva.1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. (art. 34)Prescripción.Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (art. 35)2.10. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN2.10.1. ConceptoContrato con cláusulas preestablecidas por una de las partes cuyo contenido no puede ser negociado ni modificado y que no admite contraofertas sino únicamente su aceptación o rechazo, de ahí que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en los arts. 1 y 2 se refiera a predisponente y de adquirente a la hora de designar las partes del contrato.Aunque el contenido del contrato de adhesión está integrado fundamentalmente por cláusulas o condiciones generales, también es posible, si así lo admite el predisponente, que se incorporen al contrato clausulas específicas en cada contrato concreto. En este sentido dispone el art. 1.2 de la Ley 7/1998: «El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión» en igual sentido declara el art. 82.2. TRLGDCU «El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba».2.10.2. Caracteres del contrato de adhesiónEl contrato de adhesión se caracteriza porque no hay tratos previos, ni negociación entre las partes para acordar la configuración y redacción del contrato. Simplemente, una parte –predisponente– redacta una oferta en determinadas condiciones inalterables, que se ofrece a una, a muchas personas, o al público en general, para celebrar contratos, en tales condiciones, con quien quiera aceptarlas, pero sin admitir negociación sobre ellas, de forma que se acoge tal cual es, o se rechaza, sin posible alteración de su contenido.2.10.3. Ámbito de aplicaciónEl campo en que se desarrolla con más frecuencia el contrato de adhesión es en el de la contratación en masa: el gran número de contratos que se celebran, la rapidez necesaria para su conclusión, la intervención de dependientes que carecen de poder de decisión, la uniformidad en la redacción de los modelos establecidos, hacen necesario este tipo de contratos. No cabe la posibilidad de llevar a cabo la negociación que permita modificar el contenido de los modelos redactados previamente. Sin embargo, los contratos de adhesión no se dan únicamente en el ámbito de la contratación en masa, sino también en el de la contratación particular.2.10.4. Normativa aplicableSi el contrato de adhesión se celebra entre consumidor y un profesional, se aplicarán los arts. 80 y 81 TRLGDCU sobre cláusulas no negociadas individualmente y la normativa sobre cláusulas abusivas contenida en los arts. 82 a 91 TRLGDCU. En este caso se aplicará también la LCGC.Pero si se celebra entre profesionales y contiene condiciones generales de la contratación, se aplicará únicamente la LCGC, pues la regulación sobre cláusulas abusivas del TRLGDCU limita su campo a los contratos con consumidores.Si se trata de un contrato de adhesión particular celebrado entre dos consumidores, no se podrán aplicar las normas sobre protección de los consumidores en relación con las cláusulas abusivas, ni tampoco la normativa sobre condiciones generales de la contratación. Entonces habrá que corregir las consecuencias inicuas que pueda tener para la parte más débil mediante la interpretación e integración de su contenido aplicando las normas generales del Código Civil: criterio de la mayor reciprocidad de intereses (art. 1289 CC), criterio de la mayor conformidad con la finalidad objetiva del contrato desde el punto de vista del interés colectivo (art. 1286 CC), fuentes de integración del contrato: la ley (dispositiva), los usos y la buena fe (art. 1258 CC), y criterio de interpretación contra proferentem (art. 1288 CC).2.10.5. Problemática que plantean los contratos de adhesiónLos contratos de adhesión plantean la necesidad de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de la contratación (LCGC) vino a cumplir la obligación impuesta a los Estados miembros de la Unión Europea de transponer a sus ordenamientos internos la directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.Ya antes, la jurisprudencia había recurrido a realizar una interpretación progresista y finalista del art. 1.288 CC con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan y redactan las condiciones generales de la contratación. El Tribunal Supremo requería dos requisitos para que tuviera lugar una interpretación contra proferentem:a) Que el clausulado hubiera sido redactado unilateralmente por el predisponente.b) Que existiera una oscuridad en la cláusula claramente favorable al predisponente.2.10.6. Concepto de condición general de la contratación (art. 1 LCGC)Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión (art. 1 LCGC).2.10.7 Condiciones generales abusivasUna condición general no tiene por qué ser abusiva.Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa, en detrimento del consumidor y usuario) un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales (art. 82 TRLGDCU) y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.2.10.8. Ámbito subjetivo de aplicación de la LCGCLa LCGC se aplicará a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional –predisponente– y cualquier persona física o jurídica –adherente–. Se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad (art 2 LCGC).Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o –en ciertos casos de contratación no escrita– exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.2.10.9. Control de las condiciones generales de la contrataciónLas condiciones generales de la contratación están sometidas a un doble control:a) Control de incorporación para ser consideradas como cláusulas contractuales.Para que las condiciones generales vinculen a las partes deben formar parte del contrato y haber sido aceptadas por el adherente, para lo cual es preciso que se hayan cumplido previamente los requisitos de incorporación legalmente establecidos.b) Control de contenido para ser consideradas como cláusulas contractuales no abusivas.2.10.9.1. Control de incorporaciónLos requisitos de incorporación de las condiciones generales son los siguientes ex art. 5 LCGC:1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derechoDe conformidad con lo dicho dispone el art. 7 LCGC no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.2.10.9.2. Control de contenido de las condiciones generales1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor (art. 8 LCGC).2.10.10. Efectos del control de incorporación y del control del contenido de las condiciones generales de la contrataciónLa declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 del Código Civil (art. 9 LCGC).Es posible la ineficacia parcial. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de estas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 CC y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo (art. 10 LCGC).2.11. LA PROTECCIÓN PROPORCIONADA POR LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS2.11.1 Ámbito subjetivo de aplicación TRLGDCUEstá norma se aplicará a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (art. 2 TRLGDCU).Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad (art. 3 LGDCU)2.11.2. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmenteEn los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes deberán cumplir los siguientes requisitos:a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.2.11.3. La protección contra las cláusulas contractuales abusivasEl concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entreprofesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce.2.11.4 Concepto de cláusula abusivaSe considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.En todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,b) limiten los derechos del consumidor y usuario,c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, of) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable (art. 82 TRLGDCU).2.11.5. Efectos del carácter abusivo de la cláusulaLas cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.(art. 83 TRLGDCU).3. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (art. 84 TRLGDCU).2.12. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO2.12.1. ConceptoDurante la ejecución del contrato frecuentemente se plantean problemas de carácter interpretativo sobre el significado de las cláusulas de este (en el caso de contrato escrito) o sobre la voluntad de las partes contratantes (en general, y de forma particular, en los contratos verbales).Interpretar equivale a desentrañar o averiguar el significado exacto, el alcance concreto o el preciso sentido de algo, trátese de una norma jurídica propiamente dicha o de un contrato.En el supuesto de interpretación de un pacto contractual se trata de desentrañar el acuerdo de voluntades de las partes, en éste habrá de atenderse de forma esencial a la voluntad real de los contratantes.2.12.2. Los criterios interpretativos previstos en el Código civilEl Código Civil español (arts. 1.281 a 1.289), recoge con cierto detalle los criterios interpretativos que han de imperar en la averiguación del significado de la lex contractus, pudiendo distinguirse:a) Criterios de interpretación subjetivaEl criterio principal de interpretación es aquél que tiene en cuenta la intención de las partes, por eso, entre las normas de interpretación de los contratos, ostenta rango prioritario el primer párrafo del art. 1.281 CC («Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas»). De acuerdo con este precepto si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre cuál fue la intención de las partes, no entran en juego las contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con un carácter subsidiario respecto de la que preconiza la interpretación literal.Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas. Al respecto declara el art. 1.282 CC: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato».El art. 1.283 CC también es un evidente exponente de la preferencia que debe darse a la intención de las partes, al disponer: «Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar».También la prioridad de ese criterio aparece en el art. 1.289.2 CC al sancionar con la nulidad del contrato cuando no pueda llegar a saberse cuál fue la intención o la voluntad de los contratantes con respecto al objeto principal del contrato.b) Criterios de interpretación objetiva:– La regla principal dentro del campo de la interpretación objetiva es la prevista en el art. 1.284 CC: «Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto».– También constituye una regla objetiva de interpretación aquella que preconiza la unidad del contrato y su interpretación sistemática, cuando dispone el art. 1.285 CC: «Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas».– En esta línea de la interpretación objetiva también se acuerdas las reglas previstas en el art. 1.286 CC cuando declara: «Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato».c) Los usos interpretativosEl art. 1.287 CC dispone «El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse».La referencia al uso del país debe identificarse con el lugar de celebración del contrato.Los usos interpretativos, conforme al artículo 1.3 CC, no pueden ser considerados como normas jurídicas ni tendrán la consideración de costumbre, ya que desempeñan una función puramente auxiliar en la determinación del contenido del contrato, lo que permite distinguirlos de los usos a los que se refiere el art. 1.258 CC, que les atribuye un papel normativo de integración del contrato, sirviendo su aplicación para completar el contenido normativo del contrato, prescindiendo de que el mismo corresponda o no con la voluntad de las partes al tiempo de celebrar el contrato.d) La buena fe: La interpretación contra stipulatoremEl art. 1.288 CC prohíbe que el resultado interpretativo al que se llegue favorezca al autor de cláusulas ambiguas.En tal sentido, se suele afirmar que el mandato normativo aludido es una derivación del principio de la buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos subjetivos.La interpretación contra stipulatorem es aplicable a todo supuesto contractual individualizado o en serie.2.12.3. Las reglas del art. 1.289 CCEl art. 1.289 CC reconoce que puede resultar «absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes». Esto es, el resultado final de la necesaria interpretación del contrato puede abocar en la conclusión de la absoluta inutilidad de dicho procedimiento de desentrañar el significado del acuerdo contractual, ante semejante eventualidad el art. 1.289 obliga a distinguir según que las dudas recaigan sobre «circunstancias accidentales del contrato» o sobre «el objeto principal del contrato».Declara el art. 1.289 CC: «Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo».En el primer caso la consecuencia normativa es una manifestación del principio de conservación del contrato, en el segundo caso el CC se pronuncia abiertamente por declarar la nulidad del contrato.2.12.4. Otras reglas interpretativasArt. 6 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.1. Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos.Art. 80.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.2.13. LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO2.13.1. La integración del contratoGeneralmente, la interpretación y la calificación del contrato son operaciones lógicas cuyo resultado es determinar los derechos y obligaciones de las partes.Sin embargo, en otros casos, la determinación del exacto contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecución de este no habrían de derivarse sólo de la actividad interpretativa y calificadora, sino que también resulta necesario integrar el contrato.2.13.2. ConceptoLa integración del contrato puede suponer:– la agregación de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al contrato en cuestión; la sustitución de determinadas estipulaciones convencionales por otras consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la declaración de nulidad de algunas cláusulas contractuales.La integración del contrato se encuentra contemplada en el artículo 1.258 CC. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfección de los contratos con el mero consentimiento, establece que éstos «... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley».El sentido normativo del art. 1.258 CC es delimitar la autonomía contractual impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las más elementales reglas del tráfico jurídico.