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Sitten und Gebräuche

Moral oder Sittlichkeit

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Die Summe aller Rechtsnormen eines Staates bildet seine Rechtsordnung. An ihrer Spitze steht die Verfassung, denn sie bindet Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung (Art. 1 III, 20 III, 28 GG). Einen Stock tiefer findet man die Gesetze, im Erdgeschoss schließlich die Rechtsverordnungen der Regierung (Art. 80 GG) und die Satzungen der Selbstverwaltungsträger (Art. 28 II GG).

Das geschriebene Recht nennt man positiv, weil der Gesetzgeber es setzt. Das ungeschriebene Gewohnheitsrecht dagegen entsteht aus dem Volke heraus durch lange Übung und allgemeine Rechtsüberzeugung[1]. Entstehungsgrund ist letztlich ein ständiger Gerichtsgebrauch. Prominente Beispiele aus dem Zivilrecht waren die positive Vertragsverletzung und das Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt §§ 280 I 1, 241 II, 311 BGB) und ist es noch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (ssss1).

Verfassung, Gesetz und Rechtsverordnung, Satzung und Gewohnheitsrecht sind nach einem romantischen Bild Rechtsquellen, aus denen das Recht sprudelt. Ob auch die höchstrichterliche Rechtsprechung dazugehöre, ist seit jeher streitig[2]. Der deutsche Jurist neigt dazu, die Frage zu verneinen, denn der Richter ist nur an Gesetz und Recht gebunden, nicht an Präjudizien (Art. 20 III, 97 I GG). Aber das sind Lippenbekenntnisse, bestimmen doch allein die – letztinstanzlichen – Gerichte, was Recht sei. Wenn es zutrifft, dass die Rechtsprechung nicht lediglich aus dem Gesetz herausliest, was der Gesetzgeber hineingelegt hat, sondern den toten Buchstaben des Gesetzes erst zum Leben erweckt, muss man zumindest die richterliche Rechtsfortbildung (ssss1) als Rechtsquelle anerkennen.