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El elemento que nos permitirá determinar si se debe o no formularse el incidente de nulidad de actuaciones se construye, necesariamente, de dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Se ha podido denunciar la lesión del derecho fundamental antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, conforme señala el art. 241.1 LOPJ?.

Si se ha postulado la defensa del concreto derecho fundamental en la demanda o contestación, o si la sentencia se ha pronunciado sobre dicho extremo, se puede acudir directamente al recurso de amparo, sin necesidad de plantear el incidente de nulidad de actuaciones.

En cambio, necesariamente habría de plantearse la nulidad de actuaciones cuando la sentencia combatida incurre en incongruencia, tal y como señala la STC 51/2010, de 4 de Octubre del 2010:

«De ese modo, en los supuestos en que se alegue la existencia de un vicio de incongruencia omisiva que no pueda ser reparado en la vía ordinaria resulta necesario acudir al incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo a la interposición del recurso de amparo, para, en respeto de la subsidiariedad de esta jurisdicción, agotar correctamente la vía judicial (por todas, STC 8/2004, de 9 de febrero, FJ 2)».