Читать книгу Régimen jurídico de la actuación administrativa. Volumen I. Acto y procedimiento; contratos; jurisdicción contencioso-administrativa онлайн

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Ello a diferencia de otros ordenamientos, como el estadounidense, como expone GONZÁLEZ GARCÍA, 1996: 101ss, con ámbitos excluidos del control judicial de las Administraciones, en materias como las de política exterior o defensa, o porque no exista derecho aplicable sino sólo decisión material, (como elegir el color de un edificio o cuántos días moscosos se conceden a los funcionarios, etc.), supuestos y estudio que ofrecen enorme interés para el análisis de nuestro ordenamiento jurídico, en las que el tribunal solo va a controlar si la Administración se ha colocado en la mejor posición de conocimiento posible, desde la perspectiva procesal y material.

La doctrina (entre nosotros, a partir de la alemana, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, 2004: 61 ss.) diferencia los supuestos de discrecionalidad de los de conceptos jurídicos indeterminados. En los de discrecionalidad hay margen de valoración por la Administración, y, por tanto, los tribunales sólo podrían anular la decisión si no hay motivación, pero no sustituirla, porque habría varias soluciones posibles dentro de la norma. Los supuestos de conceptos jurídicos indeterminados, sin embargo, presuponen, según este autor, la existencia de una única solución (apuntando así parece a DWORKIN), de manera tal que los tribunales podrían anular y sustituir la decisión administrativa. Algunos autores relacionan esta cuestión con la de la legitimación de la Administración o, lo que es lo mismo, con el principio de juridicidad o su vinculación con la ley. De esta forma se podría considerar en su caso, que la Administración sólo actúa con vinculación positiva al legislador por el principio de juridicidad, y por tanto ésta sólo podría actuar en aplicación de lo expresamente previsto en la norma (como refieren, entre nosotros, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, PARADA VÁZQUEZ 2002: 105ss). Otros autores consideran que la actuación de la Administración no se reduce a esa mera aplicación de la norma, porque la Administración dispondría además de una cualificada legitimidad democrática, de forma que el poder judicial no siempre podría sustituir a la Administración, en su ámbito diferenciado de actuación (vinculación negativa de la Administración a la ley, con mayor margen de decisión en tanto no vulnere los límites legales, así, entre nosotros, ENTRENA CUESTA, SÁNCHEZ MORÓN, PAREJO, BELTRÁN 1995). La discrecionalidad, a diferencia de la arbitrariedad (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) en la que no hay una motivación respetable, supone que el legislador reconoce a (o delega en) la Administración que adopte la decisión conforme al interés general en atención a las circunstancias concretas de cada caso, dentro de los márgenes de la ley (no de forma libre sino como elección del medio para alcanzar el fin legal). Según algún autor (BACIGALUPO, 1997), todos esos supuestos (discrecionalidad para interpretar los conceptos jurídicos indeterminados; discrecionalidad en la determinación de la concreta consecuencia jurídica prevista en la norma; la discrecionalidad panificadora de aplicación; y la discrecionalidad normativa de creación de consecuencias jurídicas), serían de discrecionalidad, esto es, de normas que otorgan a la Administración la facultad de completar la norma y se articularían mejor mediante el incremento de la densidad normativa, esto es, de los elementos reglados de control preestablecidos en la norma que incluya decisiones discrecionales, de forma que sea posible un control judicial suficiente y se haga efectiva la tutela judicial. En el supuesto de la discrecionalidad técnica, donde la decisión se atribuye a una comisión técnica, los tribunales no podrían controlar más allá de los límites y criterios técnicos objetivos prefijados, a diferencia de la mera discrecionalidad, en la que la ley deja a la Administración un margen de oportunidad o conveniencia que no predetermina (LÓPEZ MENUDO, 1996: 23ss). Por otra parte, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO (2016, capítulo 5.º), diferencia los supuestos de discrecionalidad meramente planificadora, donde la Administración sólo aplica y completa el supuesto de hecho de la norma mediante la aprobación de un plan (en su ejemplo, urbanístico), mediante el método de la ponderación; de la planificación que además incluye creación de consecuencias jurídicas nuevas.