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La decisión de prescindir de la documentación acompañada a la demanda, impidiendo a las partes que pudieran esgrimirla y valorarla como prueba en las actuaciones practicadas en la pieza de medidas cautelares resulta contraria a derecho y puede conllevar la producción de indefensión a las mismas (artículo 235.3.° de la LEC y 238.3.° de la LOPJ)”. (Énfasis añadido).

En principio, hoy no sería esperable un pronunciamiento judicial que denegara la medida cautelar por entender que no se ha cumplido con el requisito de proposición de prueba, al no haberse mencionado la misma expresamente, si los medios probatorios son exclusivamente los documentales, puesto que esta cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 diciembre de 2008 (RTC 2008, 159):

“El órgano judicial de apelación revocó la resolución recurrida y desestimó la solicitud de adopción de medida cautelar al considerar que las pruebas propuestas para sustentar la petición habían sido improcedentemente admitidas por el Juzgado de Primera Instancia. Al prescindir de la valoración de tales pruebas, que debían haber sido inadmitidas, la pretensión cautelar quedaba vacía de contenido probatorio. La improcedencia de la admisión de las pruebas la situó el órgano judicial en dos razones: la primera, que la entidad demandante omitió indicar en qué pruebas fundamentaba la pretensión; la segunda, que omitió solicitar formalmente el recibimiento a prueba del incidente. Todo ello, de acuerdo con la interpretación que la Sala realizó del art. 732.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv). Así, la Sala consideró que al presentar la petición de medida cautelar no había efectuado ‘aportación de prueba preliminar del demandante que en el caso no se dio, por cuanto que junto con la demanda por medio de otrosí digo interesó la adopción de una determinada medida cautelar, pero omitiendo solicitar el recibimiento a prueba y proponer en qué fundamentaba la misma, aun a pesar de acompañar con aquélla abundante material documental, por cuanto que, en todo caso, era obligación impuesta por imperativo legal, omitiendo en dicho momento procesal tempestivo interesar la posible proposición de algún medio probatorio a practicar, siendo extemporáneo, consecuentemente, que en el acto de la vista pública la representación procesal de la actora pretendiera practicar actividad probatoria que no había sido propuesta y admitida con anterioridad, razón que comporta su improcedente admisión y el dejar vacío de contenido probatorio su petición, lo que debe desembocar en el acogimiento de las tesis defendidas por la recurrente’”.

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