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b) El supuesto fundamental de posesión Civilísima lo produce la adquisición hereditaria de la posesión, regulada por el artículo 440, que dice: «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento».

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El Código Civil, influido por la teoría de que la posesión en su origen es un simple hecho, faculta para adquirirla a los incapaces de obrar, diciendo: «Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor» (artículo 443).

A pesar de la generalidad del precepto, la doctrina lo ha interpretado en un doble sentido restrictivo:

a) En primer lugar se señala que no es posible sostener que todos los incapaces pueden adquirir la posesión, porque si bien no es exigible una plena capacidad de obrar, hace falta un cierto grado de voluntad y de poder decisorio. Por ello, deben excluirse de esta posibilidad los menores cuya edad y los dementes cuyo estado mental les impida ostentar una voluntad que, aún imperfecta, pueda ser reconocida por el Derecho.