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A nuestro juicio, para analizar esta cuestión, es necesario partir, en primer lugar, de la consideración de que el uso del procedimiento analógico no debe ser puesto en conexión con el principio de legalidad, que es una norma sobre la producción normativa, sobre la articulación entre Ley y Reglamento, mientras que la analogía se desarrolla, como hemos advertido, en el campo de la aplicación del Derecho existente: se trata de un procedimiento que presupone la existencia de una laguna, pero también la existencia de una norma, aunque prevista para un supuesto diferente, pero que debe guardar con el afectado por la laguna una relación de semejanza.

En consecuencia, los obstáculos para la aplicación analógica de ciertas normas hay que encontrarlos, no en la regulación de las fuentes del Derecho (principio de legalidad o reserva de ley), sino en otro tipo de condicionamientos. Concretamente en los derivados del principio de seguridad jurídica o certeza del Derecho, puesto que la posibilidad de que una norma sea aplicada por analogía a supuestos distintos de los expresamente previstos en ella hace más difícil prever por parte del agente cuál va a ser la norma a aplicar en relación a su comportamiento. Por eso, la analogía no es admisible en aquellas áreas (Derecho Penal) en que esta exigencia de seguridad jurídica aparece como la garantía fundamental e insoslayable. Conviene señalar al respecto que lo que impide en el Derecho Penal la aplicación analógica de sus normas no es el principio de legalidad entendido como reserva de ley formal, sino el principio de tipicidad o del «injusto típico». Aunque ambas instituciones se confunden en la máxima nullum crimen nulla poena sine lege, los respectivos fundamentos deben mantenerse diferenciados: es el respeto máximo a la seguridad jurídica lo que exige que los delitos aparezcan tipificados con perfiles bien precisos, susceptibles de ser conocidos con anterioridad, junto con las penas conectadas a los mismos; mientras que lo que añade la exigencia de ley formal es la garantía democrática de que esa tipificación sea establecida por el órgano de la representación nacional. Lo que cierra el paso a la analogía (al igual que a la retroactividad) es la exigencia de seguridad jurídica o de tipicidad, no el principio de reserva de ley formal. Por eso, en Derecho Penal no es admisible ni siquiera la analogía invocada expresamente por la norma o la tipificación mediante cláusulas generales. Por eso, igualmente, la analogía resulta prohibida sólo in malam partem, es decir, en los casos en que su resultado sea desfavorable.