Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil онлайн

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(b) la proporcionalidad, pues en la medida en que supone una injerencia en el ámbito de derechos del demandado debe acordarse aquella que le sea “menos gravosa o perjudicial”. Por este motivo, resulta extremadamente difícil que puedan concederse medidas cautelares que comporten la vulneración de un derecho fundamental del demandado, como en la actualidad se están concediendo en materia de rebus sic stantibusssss1. En todo caso, cuando se prevé que el juez puede considerar otra posible medida cautelar como menos gravosa, es necesario solicitar esta segunda medida cautelar con carácter subsidiario a la primera para que el juez la acuerde pues, de lo contrario, debido al principio dispositivo (arts. 216 y 721.1 LEC) no concederá ninguna medida cautelar.

El art. 728 LEC prevé los tres presupuestos de adopción de cualquier medida cautelar:

(a) la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Quien pretenda una medida cautelar debe “presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión”, y en defecto de justificación documental, el solicitante puede “ofrecerla por otros medios de prueba” (art. 728.2 LEC)ssss1. En consecuencia, no es suficiente la mera petición inmotivada, sino que debe acreditarse el fundamento de la tutela de fondo que solicita el actor. Como he indicado anteriormente, en las medidas cautelares anticipatorias, dado que se asimila la tutela cautelar a la de fondo, es lógico que al solicitante se le exija una mayor dosis de prueba de esta “apariencia de buen derecho”, y para asegurar que el juez no se “contamina” hasta el extremo de prejuzgar su resolución final, en estos casos, se le recuerda algo que es obvio, a saber, la necesidad de evitar cualquier tipo de prejuzgamiento (art. 726.2 LEC)ssss1.