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La insuficiencia de los sistemas legales de determinación de la «materia mercantil» pone de manifiesto que no existen diferencias ontológicas entre los contratos civiles y los contratos mercantiles. En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato no hay que atender al acto en sí, ni tampoco solo a la intervención de un comerciante o empresario, sino a la pertenencia del acto o contrato a la serie orgánica de actos y contratos realizados por este: los actos de la organización creada y continuamente perfeccionada por el empresario. El acto o contrato es mercantil, en fin, si se realiza como acto de tráfico, esto es, como acto que sirve a las exigencias del tráfico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios, trátese de una actividad comercial (por ej. venta de zapatos), de una actividad industrial (por ej. fabricación de automóviles) o de una actividad de servicios (por ej. venta de bebida en un bar).

Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este Derecho especial en un determinado momento histórico, y las que explican que aún hoy subsista. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación de los actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho mercantil se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad profesional ejercitada por ellos. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos –los llamados sistemas unitarios – el Derecho civil ha sabido adaptarse a esas exigencias, flexibilizando y agilizando el tráfico jurídico, produciéndose así una comercialización o mercantilización más o menos intensa del Derecho privado; hasta tal punto que, en algunos casos, el Derecho especial ha perdido la razón de ser. Pero en otros ordenamientos, como es el caso del español y, en general, de los sistemas dualistas, ese proceso apenas se ha iniciado, manteniéndose así la justificación de principios y de instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y de la actividad empresarial.