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V. LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO EN LAS CONCRETAS MEDIDAS SOLICITADAS O QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

1. RÉGIMEN GENERAL

Del juego de los artículos 762.1.2.° y 727 LEC la medida cautelar no necesariamente debe ser la solicitada sino aquella que sea eficaz, pero también la menos gravosa o perjudicial para el demandado. El análisis de ello, con relación al título o derecho que pudiera haberse indiciariamente acreditado, significa que se protege la pretensión referida al derecho que se reclama, sea cual sea, y por lo tanto que la medida a adoptar o adoptada tiene que ser útil al mismo. Por lo tanto, la apariencia del derecho, del buen derecho, supone un elemento trascendental para la opción por una u otra medida cautelar, de forma que si la misma es propuesta, pero no sirve al fin instrumental que se pretende en la demanda principal podrá ser sustituida por otra pero siempre que cumpla el mismo requisito.

El artículo 727 LEC recoge un conjunto ejemplificativo, no numerus clausus, de determinadas medidas cautelares. Así se deriva de la expresión “entre otras” que el mismo precepto afirma. Y ello se completa con el último supuesto (apartado 11.° del mismo precepto) en donde se refiere a “aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”. En relación a ello el Auto AP Barcelona de 1 de junio de 2004ssss1 si ha venido a matizar que “[l]a relación de medidas cautelares previstas en el artículo 727 de la LEC no prevé ciertamente un supuesto como el solicitado, y si bien podría argumentarse que la enumeración no es cerrada y que el párrafo onceavo del mismo da cabida a cualesquiera otras medidas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en juicio, tal posibilidad no puede violentar la esencia de los negocios jurídicos y en el caso concreto que ahora nos ocupa, no es admisible una medida cautelar que frustre la finalidad de los avales a primer requerimiento suscritos, concebidos precisamente para desplegar una eficacia que funciona de forma abstracta y ajena a la relación subyacente”.

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