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Apariencia de buen derecho en supuestos de medidas cautelares en procedimientos de insolvencia

La regulación concursalssss1 supone un cierto cambio en la delimitación de las posibles medidas cautelares a adoptar en determinados supuestos, partiendo de que salvo los mismos el régimen cautelar debería seguir manteniendo los mismos requisitos y presupuestos generales previstos en la LEC. La posibilidad de adopción de dichas medidas se pondrá de manifiesto también en cualquier procedimiento que se tramite dentro del proceso de insolvencia, aunque en alguna ocasión los Tribunales lo han denegado, como ocurren en el Auto de la AP de Madrid de 17 de enero de 2020ssss1 que trata el supuesto de una ejecución hipotecaria y la acción de reintegración iniciada en el concurso: “En el caso del procedimiento hipotecario sobre el que se desea que opere la medida, el legislador español señala, con suma claridad, en el artículo 698 de la LEC, lo cual constituye regla especial, que toda reclamación que se pretenda efectuar, no ya sólo por el propio deudor hipotecario, sino también por el tercer poseedor y por cualquier interesado, al margen del régimen de oposición previsto para el proceso de ejecución hipotecaria, incluidas entre ellas las que versen sobre la eficacia del título, deberá ventilarse en el juicio, paralelo o ulterior, que corresponda. Asimismo, se ordena en ese precepto legal, con rotundidad, que ello no podrá nunca producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin perjuicio de la adopción, en su caso, de una eventual medida de retención de la cantidad que debiera luego entregarse al acreedor. Por lo que atañe a las reglas concursales, existen también algunas de carácter especial que, de manera excepcional, pueden afectar a la marcha de un procedimiento hipotecario (como la paralización temporal impuesta al acreedor hipotecario en el artículo 56 de la LC para la ejecución de garantías reales constituidas sobre aquella categoría de bienes que fuesen considerados necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado; o la limitación impuesta en el artículo 57.3 de la LC), pero entre ellas no se encuentra la posibilidad de interferir por vía cautelar en el procedimiento de ejecución hipotecaria por la mera razón del ejercicio de una acción concursal como lo es la rescisoria. Precisamente, la norma concursal, en consonancia con este criterio, señala (en el artículo 57.2 de la LC), que iniciada o reanudada, según sea el caso, la ejecución de garantías reales en pieza separada ante el juez concursal, no podrá ser suspendida por razón de vicisitudes propias del concurso. Todo lo cual entraña que también en ese caso, que no es sino uno de aquellos en los que, aunque lo sea en interés de la masa y por motivo sobrevenido, se ataca la eficacia del título constitutivo de la hipoteca, deberían respetarse las reglas especiales sobre la restricción a la posibilidad de suspensión del proceso de ejecución hipotecaria que se rige por la norma especial que regula esa clase de procedimiento”.