Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil онлайн

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Como se recoge en el AAP de AP Alicante (Sección 8.ª), n.° 14/2015, de 25 de febrerossss1, el conocimiento que implica el consentimiento con una situación determinada de hecho equivale, desde la perspectiva de este precepto, a una especie de renuncia del titular del derecho a obtener una respuesta judicial inmediata ante una situación de posible infracción de su derecho, como resulta del precepto, al sancionar una postura pasiva ante la supuesta infracción posteriormente denunciada, con la privación del derecho a la tutela cautelar judicial.

Se cuestiona en la doctrina científica y en la práctica judicial si este precepto resulta aplicable a todas las medidas cautelares, esto es, tanto si se trata de medidas aseguratorias como anticipativas –aunque algún sector no admite estas últimas–.

Resulta ilustrativo el AAP de Barcelona (Sección 15.ª), n.° 377/2007, de 15 de noviembre (JUR 2008, 110337), en el que se estima que esta previsión no resulta aplicable al caso en el que la medida cautelar solicitada es de embargo preventivo para garantizar la efectividad de una condena dineraria –en el caso concreto derivada de la estimación de una acción de responsabilidad del administrador de la sociedad–. Se argumenta en dicha resolución: “La dilación en el tiempo en la reclamación de una deuda dineraria tan sólo afectaría al requisito de la apariencia de buen derecho en el caso en que esta dilación hubiera provocado una prescripción extintiva del derecho a reclamar, pero no al periculum in mora. La demora en el ejercicio de una acción de reclamación de un crédito no puede considerarse una situación consentida que excluya el peligro por la mora procesal, pues éste puede existir con independencia del tiempo en que haya tardado en reclamar la parte actora siempre que en el futuro se advierta que existe algún riesgo de que la hipotética sentencia estimatoria de la pretensión principal no podría ser efectiva por la dilación habida durante el procedimiento. En realidad, el párrafo segundo del art. 728.1 LEC se refiere a otras medidas que realmente pretenden una modificación de una situación consentida, ordinariamente mediante la anticipación de un hipotético fallo estimatorio de la pretensión principal de abstención o prohibición de desarrollar una conducta, normalmente adoptadas al amparo del art. 726.2 LEC”ssss1.