§ 281 I 2

nur einen Teil der verkauften Stücke oder zu wenig GattungswareMengenfehler

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§ 311a II 1

ein Sachkauf, ein Sachmangel bei Gefahrübergangdie anfängliche objektive oder subjektive Unmöglichkeit der Nacherfüllung und ein Schaden des Käufers durch den Sachmangel

§ 311a II 2

Beispiel

Der Käufer erwirbt für 5 000,– € ein unechtes Gemälde als echt, das, wenn es echt wäre, einen Wert von 150 000,– € hätte. Er verklagt den Verkäufer auf 145 000,– € Schadensersatz.

Die Klage ist aus § 437 Nr. 3 mit §§ 311a II 1, 275 I in voller Höhe begründet (BGH NJW 93, 2103: zu § 463a.F.), es sei denn, der Verkäufer beweise nach § 311a II 2, dass er die Fälschung bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe. Dies hilft ihm freilich nicht, wenn er die Echtheit, vielleicht mit einer professoralen Expertise, garantiert hat, denn dafür muss er nach § 276 I bedingungslos einstehen.

Sobald der Käufer Schadensersatz statt der Leistung fordert, erlischt nach §§ 311a II 3, 281 IV sein Anspruch auf Vertragserfüllung.[180]