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El art. 1.3.f) ET excluye, entonces, del ámbito laboral “la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma”. El fundamento de la exclusión es la ausencia de ajenidad, al responder el intermediario del buen fin de la operación. La jurisprudencia ha entendido, en este contexto, que la asunción del riesgo no se produce por la pérdida de la comisión por parte del intermediario al frustrase la operación (lo que supondría simplemente la desaparición de una oportunidad de ganancia y es regla general en el sector), sino que viene referida a aquellos supuestos en los que el agente soporta las consecuencias económicas derivadas del fracaso de la operación –los llamados “fallidos”– haciendo frente, total o parcialmente, al impago del cliente o a cualquier otra eventualidad.

No obstante, tras la Ley 12/92 del Contrato de Agencia Mercantil, se permite que los intermediarios sujetos a regulación mercantil puedan desempeñar su actividad sin asumir el riesgo de las operaciones en que intervienen. Con ello, la ajenidad no es ya el criterio único y determinante para establecer la laboralidad en estas actividades, ya que, tras la citada ley, los agentes con contrato mercantil pueden también prestar sus servicios por cuenta ajena, sin responder del buen fin de las operaciones. De esta forma, como señala la propia Ley de Agencia, los intermediarios pasarán a tener relación laboral únicamente cuando pueda apreciarse en su actividad, junto con la ajenidad, la subordinación característica del contrato de trabajo, esto es, cuando “no puedan organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”.