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El menor de edad, aunque esté emancipado (art. 314 CC) o aunque haya obtenido el beneficio de la mayoría de edad (art. 321 CC), carece de la llamada capacidad mercantil, porque, aunque pueda regir su persona y bienes «como si fuera mayor», tiene las restricciones de no poder tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin autorización o asistencia paterna o del curador (art. 323 CC); es decir, carece de la libre y plena disposición de bienes. La posibilidad de defender otra interpretación más congruente con las conveniencias de la práctica mercantil está notoriamente dificultada por el Código de Comercio, que, con criterio absoluto, exige la mayoría de edad y la libre disposición de los bienes propios (art. 4).

Por excepción al principio general que se acaba de exponer, pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el mayor de edad con discapacidad que continúen, «por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes» (art. 5 C. de C., en la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio). Esta excepción está plenamente justificada por el principio de conservación de la empresa. La Ley protege la continuidad de la actividad mercantil y, a través de ella, posibilita la continuidad misma del establecimiento. En cuanto al ámbito de la excepción, la norma que la instituye debe ser interpretada con la suficiente amplitud para comprender no solo los casos de la minoría de edad y de discapacidad anterior al momento de la sucesión, sino también el supuesto de la discapacidad sobrevenida a quien ya era empresario. El empresario que devenga en incapacidad no perderá esa condición siempre que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial representado por su tutor o por un gerente o factor.