Читать книгу Asimetrías en el sistema español de garantías reales онлайн

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De idéntico modo –y por la misma razón–, el fiduciante carecerá de un ius separationis sobre el bien entregado en caso de concurso del fiduciario: solo podrá blandir su derecho de crédito a la restitución, el cual resultará sometido a la ley del dividendo. Tampoco podrá ejercitar una tercería de dominio si el bien transmitido en fiducia es embargado por los acreedores del fiduciario, pues no es él el propietario. En cambio, aquel derecho de separación y la posibilidad de ejercicio de tal tercería sí deberán adjudicarse a este último, ya que es el verus dominus.

La teoría del doble efecto encuentra crucial sustento en el respeto debido a la autonomía privada: si las partes quisieron verdaderamente transmitir y su voluntad no vulnera en modo alguno la ley, la moral o el orden público, no puede dejar de reconocerse plena validez y eficacia al negocio celebrado. La única especialidad del supuesto de hecho consiste en que los contratantes han elegido un medio (la venta) a sabiendas de que sobrepasa el fin propuesto (la garantía), pero lo han hecho con el solo propósito de obtener dicho fin de manera más expedita, más cómoda o con mayor seguridad. Dicho de otro modo: aun cuando se acepte la vigencia, en el Derecho español, de un sistema de numerus clausus de derechos reales, “el principio de libertad contractual (art. 1255 del Código civil), junto con los términos claros del art. 609 del Código civil, permite la existencia de un numerus apertus de negocios reales quoad effectum, siempre que el derecho real transmitido o constituido responda a uno de los esquemas típicos. El negocio fiduciae causa puede ser, por tanto, uno de los contratos hábiles para provocar la transmisión del derecho de propiedad. Es totalmente inadmisible imponer límites a la autonomía privada que no resulten de las disposiciones del Derecho positivo”. El rechazo del negocio fiduciario supondría “desconocer las necesidades del comercio jurídico y negar el poder creador de la autonomía privada, que no encuentra otros límites que no sean las leyes, la moral y el orden público (art. 1255, in fine, del Código civil)”ssss1.