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De ahí que quepa afirmar que la prueba ilícita ha desaparecido o se ha desdibujado tanto que sus contornos son imprecisos, subjetivos y dependientes de valores de dudoso rango constitucional.

3. La STS 116/2017, de 23 de febrero

La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional comentada tuvo como origen la pronunciada por el Tribunal Supremo en el conocido como caso Falciani y cuya base y recurso planteaban un problema concreto, el de la prueba ilícita obtenida por particulares. La sentencia del Tribunal Constitucional, por tanto, no respondía al recurso deducido, no era congruente con lo impugnado. A resultas de un problema, al que responde indirectamente, formula una nueva concepción de la regla de exclusión.

La sentencia del Tribunal Supremo se enfrentó a un problema de cierta entidad que el legislador debería haber enfrentado hace tiempo y regulado con precisión. La obtención de pruebas ilícitas por particulares no es, evidentemente, de la misma entidad que la que deriva de la actuación del Estado, salvo, claro está, cuando aquel particular actúa como “pieza camuflada” del Estado dice el Tribunal Supremo o, cuando el particular penetra en el ámbito de los derechos ajenos con fines espurios o cuando se sustituye al Estado a sabiendas de que éste no protegería el derecho. Pero, a la vez, hay situaciones en las que la invasión de los derechos por particulares no debería ser sancionada con el mismo efecto que la proveniente del Estado. Por ejemplo, la grabación de las agresiones en el domicilio de uno de los convivientes contra otro distinto del que las capta. O situaciones similares que el legislador no ha desarrollado siendo necesario hacerlo cuando están en juego derechos individuales situados a un mismo nivel y este hecho se combina con la inseguridad o desprotección de una de las dos partes titulares de los derechos en conflicto.

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