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La verdad es que el problema se traslada al proceso penal desde el régimen electoral, y se coloca en el ámbito de decisión de los órganos de la Justicia penal unas soluciones que vienen prefiguradas por las normas reguladoras el sistema electoral, en la medida en que será éste el que determinará los requisitos para elegir y ser elegido.
En el caso de Juan Carlos Yoldi, que se presentó como candidato a Lehendakari en 1987 pese a que se encontraba en prisión provisional, el tribunal autorizó su presencia en la sesión de investidura teniendo en cuenta que, si se permite a los que están en prisión preventiva presentarse como candidatos a las elecciones y son elegidos democráticamente, oponer trabas al ejercicio de su derecho lesionaría a su vez los derechos políticos de sus electores; además, se tuvo en cuenta que la única finalidad de la prisión provisional era en ese caso evitar la fuga, lo que se podía mantener con medidas de seguridad adecuadas para impedir la evasión.
Pues bien, el ATS (Sala de lo Penal) de 9 de marzo de 2018 (RJ 2018, 774) resuelve la solicitud de libertad provisional presentada por Jordi Sánchez o, subsidiariamente, la solicitud de un permiso penitenciario para acudir al Parlament como candidato a la Presidencia de la Generalitat. El instructor deniega la solicitud invocando el riesgo de reiteración delictiva, y afirma que el Sr. Sánchez “ha reflejado una determinación tan obcecada, que su acción delictiva nunca se detuvo ante el riesgo de que pudiera conducir a un violento estallido social, con posibles e irreparables consecuencias físicas en los sujetos afectados y con relevante repercusión en la convivencia del grupo social”. El instructor analiza la posibilidad de autorizar la conducción vigilada para permitir la compatibilidad de su sujeción al proceso y el ejercicio de sus derechos de representación política y la rechaza (F. J. 15) porque “no aporta la contención precisa para un traslado seguro, menos aún en quien –como reflejan los hechos descritos al principio de esta resolución–, ha empleado su liderazgo en desbordar y sobrepasar la fuerza que un Estado democrático puede aplicar para la observancia de la ley”, y además porque la presentación del candidato en el Parlament favorecería “la reiteración que trata de conjurarse, visto que la actividad delictiva que se investiga se desplegó –precisamente– desde actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales, y desatendiendo de manera flagrante los controles constitucionales, judiciales e institucionales dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que se hizo en aplicación de una táctica que no ha sido excluida y sigue respaldándose de presente”.