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El Tribunal Constitucional, en la sentencia 97/2019 (RTC 2019, 97), parte de consideraciones erróneas, complejas y procesalmente poco fundamentadas, conceptualmente infundadas. Entiende, sin base alguna legal para afirmarlo, que la regla de exclusión de la prueba ilícita es de creación jurisprudencial, pudiendo de este modo el Tribunal Constitucional, su creador, delimitar su alcance y efectos sin sujeción a límite alguno, ni siquiera a la ley. El Tribunal Constitucional traslada directamente el sistema anglosajón al nuestro. Si allí la regla fue de creación jurisprudencial, no teniendo los tribunales limitaciones impuestas por el principio de legalidad dada la posición de la jurisprudencia, la consecuencia aquí parece ser la misma. Pero, no solo importa la regla, sino también el sistema político en su conjunto, en el cual se inserta la regla.

Porque, en nuestro sistema jurídico, los tribunales no crean derechos, solo los declaran existentes o inexistentes. La acción o pretensión existe por su afirmación y la sentencia las declara fundadas o infundadas sobre la base de un derecho que, a su vez, se determina en su existencia o inexistencia (art. 5 LEC). Constituye un error conceptual, que trasciende al sistema jurídico procesal propio, afirmar la creación jurisprudencial de derechos y, amparándose en esta base, atribuirse una facultad sobre los mismos, en exclusiva, preferente a la ley y sin límite alguno. Incumbe al Tribunal Constitucional explicitar la fuente de esta facultad y hacerlo en el marco del sistema vigente, sin incorporar a sus afirmaciones elementos extraños, ajenos al modelo constitucional y a la división de poderes. Y no se trata de positivismo extremo, pues cabe al Poder Judicial el conjunto de conductas que le permite el artículo 3 CC, el que permite, con razonamientos fundados en el ordenamiento jurídico vigente, las adaptaciones que sean necesarias conforme a los criterios que la norma prevé.