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2.1. La costumbre aparece mencionada en el art. 1.1 después de la ley. Se diferencia del uso social por su carácter vinculante, propio de toda norma jurídica. Nace directamente de la sociedad, al margen del Estado, como consecuencia de una conducta colectiva, continuada o reiterada. Una vez existente, puede quedar recogida por escrito, sin que ello le añada nada, salvo facilitar su conocimiento y prueba.

La costumbre no puede ser contraria ni a la ley (STS 2.4.1993 [RJ 1993, 2985]), ni a la moral social dominante, ni al orden público (art. 1.3). Además, es requisito de la misma que quienes la cumplan crean que es exigible como norma jurídica ("opinio iuris seu necessitatis") –STS 4.10.1982 (RJ 1982, 5537)–.

Debido a su propia naturaleza y forma de producción, los órganos del Estado y, en especial, los Tribunales no están en condiciones de conocerla. De ahí que el artículo 1.3 exija "que resulte probada" (SSTS 24.2.1962 [RJ 1962, 717], 19.1.1987 [RJ 1987, 305] y 12.3.2002 [RJ 2002, 5696]). Esta carga, que recae sobre quien pretenda ampararse en ella, resulta facilitada al prescindirse, frente a la redacción anterior del art. 6 CC, de la exigencia explícita de que la costumbre sea del lugar. Ello implica el reconocimiento de la costumbre general como norma jurídica. Lo que no quiere decir que quepa imponer la vigencia de una costumbre a un lugar o a un grupo social por el mero hecho de que esté vigente en otros lugares o para otros grupos sociales. El cambio se concreta en un tema de prueba: bastará con que quien pretenda la aplicación de la costumbre pruebe su existencia general, mientras que quien rechace su aplicación tendrá que probar su inexistencia local.