Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil онлайн

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En cualquier caso, solicitada la medida cautelar deberá optarse por su tramitación a través bien del procedimiento general que requiere la audiencia del demandado, o bien a través del procedimiento in audita parte, sin que, en ningún caso, la fórmula de tramitación sea optativa para el tribunal, puesto que el principio dispositivo que rige la formulación de las pretensiones deja esta elección a la iniciativa del solicitante, que es quien, atendiendo a las circunstancias concurrentes del caso debe escoger la vía más pertinente para la tutela de sus derechos e intereses.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.ª) en el Auto de 27 de julio de 2010 (JUR 2011, 19339), que se expresa del siguiente modo:

“En el presente supuesto de un lado se han conculcado las normas esenciales del procedimiento por cuanto el art. 733.1 de la L.E.C. solo autoriza la adopción de medidas cautelares sin audiencia previa cuando el solicitante así lo pida, lo que no ha sucedido en el presente caso. La adopción de las medidas cautelares sin audiencia del demandado esta admitida en el art. 733 de la L.E.C. pero con carácter excepcional. La regla general según el n.° 1 de dicho precepto es que se debe proveer previa audiencia del demandado y ello porque implica una restricción fundamental del derecho de defensa, pero la posibilidad de aplicación restrictiva como corresponde a toda norma excepcional debe quedar justificada por razones de peso. De otra parte, la desestimación de la petición cautelar de plano, cuando esta Sala entiende que existían razones sobradas para haber accedido a ella, como se desprende del hecho de que el mismo Juzgador ha dictado sentencia estimatoria de la demanda, ha privado no solo al demandado sino también a la actora de la posibilidad de exponer lo que hubiera convenido a su derecho y de servirse de las pruebas de que disponía (art.734) causándole con ello una clara indefensión.