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A poco que se relea lo anterior con cierta atención, enseguida se repara en que, en este punto, la redacción del precepto es desafortunada. Pues la afirmación de que una norma existe –y la costumbre, conviene insistir en ello, efectivamente es una norma– no implica necesariamente que sea así. Por lo que sería absurdo que la conformidad de los litigantes sobre la existencia y contenido de la costumbre vinculase a los tribunales sobre este particular. La costumbre, siempre y en todo caso, debe ser probada, también en este supuesto. Solo existe una excepción a dicha máxima: que la costumbre sea conocida por el juez. En tal caso, podrá aplicarla, siendo indiferente cómo haya adquirido dicho conocimiento, sin necesidad de que se lleve a cabo actividad probatoria alguna; actividad probatoria que, si fuera propuesta, debería ser rechazada por inútil.

Por lo demás, la afirmación de que la costumbre no debe afectar tampoco al orden público, más que privar de efectos procesales a la eventual conformidad sobre su existencia y contenido, lo que evidencia es que no puede ser tenida en cuenta, ya que, como dispone el artículo 1.3 del Código Civil, solo rige en defecto de ley aplicable si no es contraria a la moral o al orden público, no si se opone a aquella o a éste.